In un giudizio civile è possibile sostituire un teste se questi è ammalato e non può testimoniare? Fino al 10 dicembre scorso la risposta sarebbe stata no stante la lettera dell’art. 255 c.p.c. ma la Corte d’Appello di Reggio Calabria, con una sua ordinanza certamente “innovativa”, ha stabilito il contrario.

E’ ammissibile la sostituzione del teste purché malato ed abbisognevole di “riposo assoluto in ambiente tranquillo”.

Una recentissima ordinanza della Corte d’Appello di Reggio Calabria (resa in data 19 novembre 2009 e depositata il 10 dicembre 2009 nel procedimento n. 663/04 rgac) affronta e risolve in modo che si potrebbe definire “originale” una questione apparentemente stravagante.

La premessa di questo breve commento potrebbe generare nel lettore, il sospetto che si sia di fronte ad una vicenda surreale ( questione stravagante risolta in modo “ originale”) ma così non è ed incarichiamo i fatti-  che esporremo in forma telegrafica – di farsi carico della spiegazione del perché.

Tizio propone appello avverso una sentenza, del Tribunale ed in via istruttoria, tra l’altro, chiede ammettersi ex art. 345 III comma cpc prova per testimoni.

A propria volta, controparte chiede prova testi indicando i testimoni nei signori A) e B).

Ammessa le prove vengono escussi prima i testi dell’appellante e poi uno solo dei testi dell’appellato: il sig. A).

Per l’esame del sig. B), intimato per l’udienza fissata per l’esame, ma non comparso, parte appellata chiede il differimento ad altra udienza.

Ottenuto il rinvio, alla successiva udienza l’appellato insiste nella propria istanza- depositata in precedenza in cancelleria e fuori udienza- di poter sostituire il teste con altro atteso che, a suo dire, il sig. B) è affetto da gravi patologie e per provare tali patologie produce certificazione medica.

Parte appellante si oppone invocando l’applicazione dell’art. 255 cpc e 105 disp att. c.p.c. ma, come talvolta accade nelle udienze sempre affollatissime della Corte d’Appello di Reggio Calabria, l’ opposizione non viene verbalizzata .

Sulla richiesta dell’appellato il Collegio si riserva di decidere ed, all’esito, adotta l’ordinanza in commento.

Con la quale:

<<…(omissis)… letti gli atti della causa iscritta al n. 663/04 R.G. e sciogliendo la riserva assunta all’udienza del 22 ottobre 2009 in ordine alla richiesta- avanzata dal procuratore degli appellati con istanza depositata in data 16 ottobre 2009 – di sostituzione del teste ___, inizialmente indicato e non comparso sebbene regolarmente citato, con altro teste; sentito il relatore; rilevato che a fondamento della richiesta, l’istante rappresenta che il teste predetto, giusta quanto attestato da certificato medico allegato, risulta affetto da “cardiopatia ischemica con esiti di pregressi interventi cardio-chirurgici in paziente con cefalea subcontinua e depressione, per cui necessita di riposo assoluto in ambiente tranquillo” ; ritenuto che la dedotta circostanza appare apprezzabile quale motivo impeditivo a rendere testimonianza, di tale gravità da giustificare – considerata anche la mancata opposizione della controparte- la richiesta sostituzione in applicazione analogica della disposizione di cui all’art. l04 mma 2 disp. att. c.p.c.;

P.Q.M.

autorizza la chiesta sostituzione del teste _________ con il teste ___________ e fissa per la sua audizione l’udienza di giovedì 18 marzo 2010 ore 9,30, cui rinvia la causa ( omissis)…..>>

L’ordinanza costituisce una novità assoluta nella materia della deduzione della prova testimoniale e, pertanto, merita di essere segnalata quale precedente di indubbio interesse sia per la motivazione che per l’interpretazione “originale” che viene data delle norme portate dall’art. 244 e 255 del codice di rito.

Com’è noto, infatti, per l’art. 244 :<<La prova per testimoni deve essere dedotta mediante indicazione specifica delle persone da interrogare e dei fatti, formulati in articoli separati, sui quali ciascuna di esse deve essere interrogata>>.

Tale testo risulta dalla modifica introdotta dall’art. 89 della 353 del 1990 essendo anteriormente alla modifica prevista l’indicazione tardiva dei testi da interrogare.

L’abrogazione della norma introdotta dalla citata novella del 1990 non rende più possibile la concessione del detto “ beneficio” (Si veda in termini Tribunale Torino, sez. III, sentenza 11 dicembre 2006, FTF c. Sunebo Giur. merito 2007, 9 2275 ).

La Cassazione civile (sez. III, sentenza 6 marzo 2007, n. 5082 – Papa c. in Guida al diritto 2007, 37) da parte sua ha chiarito come nel processo civile come disciplinato dalla l. n. 353 del 1990 – che ha abrogato gli ultimi due commi dell’art. 244 c. p. c. – il potere riconosciuto al giudice istruttore è solo quello di assegnare un termine, ai sensi del comma 1 dell’art. 184 c.p.c., per deduzioni istruttorie concernenti la prova testimoniale e ciò riguarda sia la formulazione dei capitoli, che l’indicazione dei testi.

Una volta che il giudice abbia provveduto sulle richieste avanzate dalle parti non è più possibile effettuare tale indicazione di testimoni o integrare la lista dei testi già prodotta, in quanto l’unica attività processuale ancora giuridicamente possibile circa le prove ammesse, consiste nell’assunzione delle medesime.

Ciò si comprende tenendo particolarmente conto del fatto che la deduzione della prova testimoniale incide anche sul diritto di difesa dell’altra parte con l’ obbligo, per chi voglia avvalersi in giudizio di tale mezzo di prova, di indicare specificamente sia i capitoli di prova sia le persone da interrogare dato che, In difetto, si realizzerebbe una lesione del diritto di difesa dell’altra parte a tutela della quale è prevista l’ inammissibilità di una prova irritualmente dedotta o carente di uno dei suoi elementi essenziali (in termini si veda Cass. 191/90).

L’assunzione di testi non indicati in lista è ammissibile ma solo nei limiti previsti dall’att. 257 c.p.c. la cui enunciazione deve ritenersi tassativa.

Fedele a tale impostazione il S.C. ha stabilito, tra l’altro, che l’obbligo della rituale indicazione dei testi è inderogabile avendo la preclusione ex art. 244 cpc il suo fondamento nel sistema del Codice di Procedura Civile e si inquadra << nel principio, espresso dal successivo art. 245, secondo il quale il giudice provvede sull’ammissibilità delle prove proposte e sui testi da escutere con valutazione sincrona e complessiva delle istanze che tutte le parti hanno sottoposto al suo esame >> con l’ ulteriore ineludibile conseguenza che :<… la parte non può pretendere di sostituire i testimoni deceduti prima dell’assunzione con altri che non siano stati da essa stessa indicati nei modi e nei termini previsti dal comma 1 dell’art. 244 c.p.c.>>

Per l’art. 255 cpc se il testimone regolarmente intimato non si presenta, il giudice istruttore può ordinare una nuova intimazione oppure disporne l’accompagnamento all’udienza stessa o ad altra successiva e prevede che , con la medesima ordinanza il giudice, in caso di mancata comparizione senza giustificato motivo, possa condannarlo ad una pena pecuniaria non inferiore a 100 euro e non superiore a 1.000 euro.

Se però il teste si trova nell’impossibilità di presentarsi o ne è esentato dalla legge o dalle convenzioni internazionali e la parte che ha indicato il teste impossibilitato a deporre non rinunci alla prova, col consenso dell’altra, il giudice non può far altro – sempre per la norma citata – che recarsi nella sua abitazione o nel suo ufficio e, se questi sono situati fuori della circoscrizione del tribunale, delegare all’esame il giudice istruttore del luogo.

Nessun’altra possibilità è concessa tranne questa.

Ciò a comprova della funzione non più solo privata che il teste, una volta indicato in lista, è chiamato ad assolvere; circostanza queste che rende ragione, altresì, della impossibilità della sua sostituzione.

Tale principio non viene scalfito da una recente pronuncia della S.C. di Cassazione [  Cass. Civ. sez. III sent. 21 luglio 2006 n. 16764 ] ( alla quale pare fare implicito riferimento l’ordinanza in commento, nel momento in cui invoca l’art. 104 disp. Att. cpc per la sua applicazione definita “analogica” al caso sottoposto all’esame della Corte) che ha stabilito che solo nel caso in cui sopravvenga il decesso di uno dei testi ammessi e la parte deducente non abbia provveduto alla sua intimazione per l’udienza di assunzione, tale parte non incorre nella decadenza prevista dal comma 1 dell’art. 104 disp. att. c.p.c., potendo in tal caso trovare applicazione analogica – rispetto a questa ipotesi non disciplinata dal codice di rito – la norma contemplata nel comma 2 di detta disposizione che consente di ritenere giustificata l’omissione e legittima il giudice a fissare, con successiva ordinanza, una nuova udienza per l’assunzione della prova previa sostituzione del teste deceduto, dato che anche in tal caso, si impone l’esigenza di evitare la decadenza determinata da un inadempimento processuale della parte che sia stato causato da un suo giustificato impedimento.

Nella specie, però, si trattava di un giudizio già pendente al 30 aprile 1993 e, quindi, non soggetto alla applicazione della legge n. 353 del 1990.

Da quanto esposto si può cogliere, in tutta la sua dimensione“innovativa” la portata dell’ordinanza in commento, la quale, inoltre, consente anche di formulare un’ulteriore giudizio prognostico – senz’altro favorevole per chi volesse invocarne l’applicazione – in ordine ai casi di ammissibilità della sostituzione del teste dato che, a leggere la motivazione dell’ordinanza sul punto, è da ritenersi di particolare gravità la patologia di chi provi, con certificazione medica:

– di soffrire di cuore (la cardiopatia ischemica, al di là della formula esoterica può, anche tradursi con il più comune termine di infarto, patologia tanto diffusa, quanto curata ma può riferirsi anche ad eventi patologici meno gravi dell’infarto);

– di aver subito nel passato (anche remoto) un intervento cardochirurgico senza necessità di specificare la natura (anche l’installazione di un pacemaker- intervento ormai quasi ambulatoriale- potrebbe essere ritenuto, pertanto, sufficiente);

– di avere anche solo di tanto in tanto mal di testa;

– di avere un po’ di depressione ( è certamente più difficile al giorno d’oggi trovare chi risulti immune da tale patologia);

di avere necessita di riposo assoluto in ambiente tranquillo,

e l’esenzione dalla testimonianza non potrà d’ora in poi essere negata a nessuno.

Sempre in merito- e concludendo- va rilevato come, riconosciuta alle patologie prima descritte la gravità tale da rendere il soggetto impossibilitato a testimoniare ( equiparandolo “in via analogica” al morto), non può escludersi che un soggetto affetto da altre patologie, come dire, di “pari gravità” possa d’ora innanzi invocare legittimamente l’ esenzione dall’obbligo di testimoniare mettendo così il difensore della parte che l’aveva indicato quale teste nelle condizioni di chiedere ed ottenere la propria sostituzione.

Sempre, s’intende, che sia certificata la necessità di “ riposo assoluto in ambiente tranquillo”.

Fonte: Altalex.com