Cassazione, Sez. VI, 15 dicembre 2009, n. 47909L’art. 73 comma 1 bis lett. a) d.p.r. 309/1990, nel disporre che la detenzione di stupefacenti costituisce reato solo se le sostanze detenute “appaiono destinate ad uso non esclusivamente personale”, individua, quali parametri che devono orientare la valutazione del giudice in ordine alla destinazione ad uso non esclusivamente personale, “la quantità”, “le modalità di presentazione” e “le altre circostanze dell’azione”.

L’aumento di pena per la recidiva reiterata di cui all’art. 99 comma 4 c.p., anche dopo le modifiche apportate dalla legge n. 251 del 2005, deve ritenersi facoltativo.

Allorché la recidiva reiterata concorra con una o più attenuanti, il giudice deve procedere al giudizio di bilanciamento – soggetto al divieto di prevalenza delle attenuanti, sancito dall’art. 69 comma 4 c.p. – solo quando ritenga la recidiva reiterata effettivamente idonea ad influire sul trattamento sanzionatorio del fatto per cui si procede, mentre, in caso contrario, non deve farsi luogo ad alcun giudizio di comparazione

Cassazione, Sez. VI, 15 dicembre 2009, n. 47909

(Pres. De Roberto – Rel. Matera)

Fatto

Con sentenza in data 4-3-2008 il Tribunale di Lagonegro ha dichiarato M. S.colpevole del reato di cui all’art. 73 d.p.r. 309/1990, in relazione all’illecita detenzione di sostanze stupefacenti di tipo hashish (gr. 7,987, con principio attivo pari a gr. 0,586) e cocaina (gr. 0,3789, con principio attivo pari a gr. 0,288) e, riconosciuta l’attenuante di cui al comma 5 del citato art. 73, equivalente alla contestata recidiva reiterata, specifica ed infraquinquennale, lo ha condannato alla pena di anni sette di reclusione ed euro 33.000,00 di multa.

Con sentenza in data 24-4-2008 la Corte di Appello di Potenza ha ridotto la pena detentiva ad anni sei di reclusione, confermando nel resto la decisione di primo grado.

Ricorre il M., mediante il suo difensore, denunciando con un primo motivo l’inosservanza o erronea applicazione dell’art. 73 d.p.r. 309/1990 e la contraddittorietà o manifesta illogicità della motivazione, in relazione alla presunta destinazione della sostanza stupefacente al fine di spaccio. Deduce che le modalità della vicenda dimostrano che la droga era destinata ad uso esclusivamente personale dell’imputato, soggetto tossicodipendente, e che la Corte di Appello non ha speso alcuna parola in ordine all’assunto del consumo di gruppo, prospettato dalla difesa con la memoria del 22-10-2008.

Con un secondo motivo il ricorrente lamenta l’inosservanza o erronea applicazione degli artt. 73 commi 5 d.p.r. 309/1990 e la contraddittorietà e manifesta illogicità della motivazione, sostenendo che, all’esito del giudizio di bilanciamento tra circostanze aggravanti e attenuanti, i giudici di merito avrebbero dovuto comunque applicare l’ipotesi di cui all’art. 73 comma 5 d.p.r. 309/1990, ed apportare l’aumento per l’aggravante di cui all’art. 69 comma 4 c.p. sulla pena risultante da tale bilanciamento.

Diritto

1) Il primo motivo è inammissibile.

L’art. 73 comma 1 bis lett. a) d.p.r. 309/1990, nel disporre che la detenzione di stupefacenti costituisce reato solo se le sostanze detenute “appaiono destinate ad uso non esclusivamente personale”, individua, quali parametri che devono orientare la valutazione del giudice in ordine alla destinazione ad uso non esclusivamente personale, “la quantità”, “le modalità di presentazione” e “le altre circostanze dell’azione”.

Nel caso di specie, la Corte di Appello ha basato il suo convincimento circa la destinazione ad uso non esclusivamente personale della droga trovata in possesso del M. sul quantitativo di stupefacente (superiore ai limiti tabellari), sulle modalità di presentazione della droga (che risultava suddivisa in dosi) e sulle altre circostanze dell’azione, quali l’eterogeneità delle sostanze detenute (hashish e cocaina) e le modalità di occultamento della droga (rinvenuta, all’esito di perquisizione personale, all’interno della tasca della camicia).

Trattasi di argomentazioni non manifestamente illogiche e pienamente aderenti ai criteri di riferimento indicati da citato art. 73 1 bis lett. a) d.p.r. 309/1990, a fronte delle quali le deduzioni svolte dal ricorrente, attraverso l’apparente denuncia di violazione di legge e di vizi di motivazione, tradiscono il reale intento di ottenere una diversa valutazione degli elementi di fatto posti a base della decisione, non consentita in sede di legittimità.

L’ulteriore affermazione del ricorrente, secondo cui la Corte distrettuale avrebbe omesso di prendere in esame la tesi del consumo di gruppo, prospettata dalla difesa nella memoria asseritamente depositata il 22-10-2008, è manifestamente infondata, non rinvenendosi in atti tale scritto difensivo e non essendo il giudice del gravame tenuto a motivare su una questione non sottoposta al suo vaglio.

2) Merita, invece, accoglimento il secondo motivo di ricorso.

L’appellante, con i motivi di gravame, aveva invocato il contenimento della pena nel minimo edittale previsto dall’art. 73 comma 5 d.p.r. 309/1990, previo riconoscimento delle attenuanti generiche prevalenti sulla contestata recidiva. Orbene, tenuto conto del divieto di prevalenza delle circostanze attenuanti sulla recidiva reiterata specifica infraquinquennale di cui all’art. 99 comma 4 c.p., sancito dall’art. 69 comma 4 c.p., appare evidente che la richiesta della difesa mirava sostanzialmente ad ottenere che, ai fini del trattamento sanzionatorio, non si tenesse conto della recidiva contestata all’imputato.

La Corte di Appello, nel confermare, “in applicazione del divieto di prevalenza” previsto dal menzionato art. 69 comma 4 c.p., il giudizio di equivalenza espresso dal Tribunale tra la circostanza attenuante di cui all’art. 73 comma 5 d.p.r. 309/1990 e la contestata recidiva, non si è affatto posta la questione della possibile esclusione della recidiva ai fini della determinazione della pena, prospettata dalla difesa. Nell’ignorare tale problematica, il giudice del gravame non ha tenuto conto del consolidato orientamento della giurisprudenza di legittimità, secondo cui l’aumento di pena per la recidiva reiterata di cui all’art. 99 comma 4 c.p., anche dopo le modifiche apportate dalla legge n. 251 del 2005, deve ritenersi facoltativo; con la conseguenza che, allorché la recidiva reiterata concorra con una o più attenuanti, il giudice deve procedere al giudizio di bilanciamento – soggetto al divieto di prevalenza delle attenuanti, sancito dall’art. 69 comma 4 c.p. – solo quando ritenga la recidiva reiterata effettivamente idonea ad influire sul trattamento sanzionatorio del fatto per cui si procede, mentre, in caso contrario, non deve farsi luogo ad alcun giudizio di comparazione (tra le tante v. Cass. Sez. 6, 17-9-2008 n. 37169; Sez. 6, 7-2-2008 n. 10405; Sez. 6, 11-11-2007, n. 16750).

S’impone, pertanto, l’annullamento nella parte de qua della sentenza impugnata, con rinvio alla Corte di Appello di Salerno, la quale, nel procedere a nuovo giudizio, dovrà valutare se la recidiva contestata all’imputato sia effettivamente idonea ad influire sul trattamento sanzionatorio e, solo in caso affermativo, procedere al giudizio di comparazione tra circostanze – soggetto, a norma dell’art. 69 comma 4 c.p., al divieto di prevalenza delle attenuanti -, dovendo, in caso contrario, tener conto, ai fini della determinazione della pena, solo della riconosciuta attenuante di cui all’art. 73 comma 5 d.p.r. 309/1990.

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata limitatamente alla misura della pena e rinvia alla Corte di Appello di Salerno per nuovo giudizio sul punto.

Rigetta nel resto il ricorso.