Cassazione, Sez. VI, 19 novembre 2009, n. 44484

Svolgimento del processo

1. – Con la decisione in epigrafe la Corte d’appello di Torino ha confermato la sentenza del 17 maggio 2004 con cui il Tribunale di Torino aveva condannato omissis alla pena di mesi sei di reclusione ed euro trecento di multa, oltre al risarcimento dei danni in favore della parte civile, in ordine al reato di cui agli artt. 81 cpv. e 570 comma 2 n. 2 c.p., per aver fatto mancare i mezzi di sussistenza ai figli minori, omissis e omissis, omettendo di versare al coniuge, omissis, il contributo mensile di mantenimento così come stabilito dal giudice civile con la sentenza di separazione.

2. – Contro la sentenza d’appello ha proposto personalmente ricorso per cassazione l’imputato.

Con il primo motivo eccepisce la nullità della sentenza impugnata per violazione del giudicato, rilevando che per i fatti ricompresi tra il gennaio 1998 e il febbraio 2002, oggetto del capo d’imputazione, è stato già giudicato e condannato con sentenza del 10 novembre 2003, emessa ai sensi dell’art. 444 c.p.p. e divenuta irrevocabile il 17 febbraio 2005.

Con il secondo motivo deduce l’erronea applicazione dell’art. 570 c.p. e il vizio di motivazione, sostenendo l’insussistenza del reato, difettando lo stato di indigenza assoluta da parte dei figli e del coniuge, ai quali avrebbe comunque corrisposto somme di denaro sufficienti per il loro mantenimento.

Con l’ultimo motivo censura la sentenza in relazione alla ritenuta eccessività della pena.

Motivi della decisione

3. – In relazione al primo motivo del ricorso, con cui è stata dedotta la violazione del divieto del bis in idem, si rileva l’esistenza di un orientamento contraddittorio della giurisprudenza con riferimento alla sua rilevabilità in Cassazione.

In molte sentenze di questa Corte si afferma che la violazione del divieto di bis in idem è questione di fatto, come tale riservata alla valutazione del giudice di merito, in quanto presuppone la produzione della sentenza irrevocabile per il necessario accertamento tanto del passaggio in giudicato del provvedimento, tanto dell’identità del fatto, sicché si esclude che possa essere dedotta davanti al giudice di legittimità al quale è precluso l’accertamento del fatto e dinanzi a cui la parte non è ammessa a produrre documenti (tra le tante v., Sez. V, 29 gennaio 2007, n. 9180, Aloisio; Sez. II, 24 settembre 200, n. 41069). Tuttavia, nello stesso tempo si riconosce che la medesima eccezione possa essere proposta per la prima volta davanti al giudice di legittimità quando, ratione temporis, non è stato possibile dedurla in grado di appello, perché la sentenza di riferimento è divenuta irrevocabile solo dopo quel giudizio (Sez. I, 14 maggio 2004, n. 31123, Cascella; Sez. V, 30 marzo 1998, Sparacino).

In realtà, si tratta di principi che, seppure affermati nell’ambito di un orientamento omogeneo e costante, appaiono intrinsecamente contraddittori, in quanto se la valutazione circa la sussistenza dello stesso fatto ai fini del ne bis in idem è una quaestio facti, lo è sempre, a prescindere dal momento in cui sia possibile alla parte eccepire la violazione del divieto del secondo giudizio. L’enunciato secondo cui la violazione del divieto di cui all’art. 649 c.p.p. è “questione di fatto” non può ammettere deroghe, sicché quell’orientamento che riconosce, seppure a determinate condizioni, la rilevabilità della questione in Cassazione finisce per sconfessare la stessa formulazione di partenza.

Allora parrebbe più coerente la soluzione che esclude radicalmente la rilevabilità in cassazione, per precisare che la preclusione sancita dall’art. 649 c.p.p. può comunque essere fatta valere davanti al giudice dell’esecuzione (Cass., 2 febbraio 2002, Boheim).

Invero, questo Collegio ritiene che occorra considerare che con la deduzione della violazione del bis in idem non viene fatto valere altro se non un error in procedendo, ossia la violazione di una norma processuale ex art. 606 comma 1 lett. c) c.p.p., presidiata non dalle tradizionali sanzioni della nullità, inammissibilità o decadenza, ma dall’obbligo del giudice di pronunciare, in ogni stato e grado del processo, sentenza di proscioglimento. È vero che la verifica circa la sussistenza di un secondo giudizio implica una valutazione di fatto, ma ciò accade nell’ambito del procedimento di accertamento di un vizio con cui si deduce l’inosservanza di una norma processuale: questo comporta che trattandosi di error in procedendo la Corte di cassazione è giudice anche del fatto e che per risolvere la relativa questione può accedere all’esame diretto degli atti processuali (Sez. un., 31 ottobre 2001, n. 42792, Policastro). Pertanto, limitare la rilevabilità in cassazione del divieto ex art. 649 c.p.p. sul presupposto che un tale accertamento riguardi una questione di fatto è argomento che si rivela erroneo o per lo meno incompleto, in quanto non considera il tipo di vizio che viene fatto valere che, in quanto inquadrabile nella categoria degli errores in procedendo, consente un accertamento di fatto da parte del giudice di legittimità.

Conseguentemente deve riconoscersi la piena ammissibilità in cassazione della deduzione con cui la parte invoca la preclusione derivante dal giudicato formatosi sul medesimo fatto, fermo restando l’onere di allegazione, nel senso che il ricorrente deve indicare e produrre la sentenza irrevocabile in questione.

Nel caso di specie, la sentenza irrevocabile è costituita dalla pronuncia con cui il Tribunale di Torino ha applicato all’imputato la pena ai sensi dell’art. 444 c.p.p. in relazione a condotte in parte oggetto dell’imputazione di cui al presente processo. In particolare, nella sentenza di “patteggiamento” sono state prese in considerazione le condotte con cui l’imputato ha omesso di corrispondere l’assegno di mantenimento in favore dei figli minori dall’ottobre 1997 al febbraio 2002, periodo che ricomprende parte delle condotte omissive che sono state contestate nel presente procedimento, ad eccezione di quelle poste in essere dal marzo 2002 al maggio 2004. L’identità dei fatti oggetto della contestazione con quelli in relazione ai quali è intervenuta la sentenza irrevocabile emerge con assoluta chiarezza dal semplice confronto con i capi di imputazione, sicché deve ritenersi che sia stato violato il divieto di un secondo giudizio per i periodi antecedenti al marzo 2002.

4. – Gli altri due motivi sono infondati.

Le critiche mosse alla sentenza per avere ritenuto sussistente lo stato di indigenza non tengono conto che lo stato di bisogno dei figli minori ricorre anche quando alla somministrazione dei mezzi di sussistenza provveda la madre o altri congiunti in mancanza di contribuzione da parte del padre, in quanto entrambi i genitori sono tenuti a provvedere, con la conseguenza che il genitore inadempiente a tale obbligo commette il reato di cui all’art. 570 c.p. (Sez. VI, 21 settembre 2001, n. 37419; Sez. VI, 29 aprile 2002, n. 27245; Sez. VI, 6 maggio 2003, n. 25723). Infatti, il reato si perfeziona nel momento in cui la condizione di bisogno si realizza, rimanendo un post factum l’intervento economico di altri soggetti.

Nel caso di specie, la sentenza ha messo in evidenza come l’imputato, separato dalla moglie, abbia dichiarato, in maniera espressa, la propria volontà di non voler corrispondere al coniuge l’assegno di mantenimento stabilito dal giudice civile in favore dei due figli minori, dimostrando un “preciso disegno omissivo, dettato da malevolenza nei confronti della moglie”.

Infondato è anche l’ultimo motivo con cui contesta l’eccessività della pena inflitta, laddove i giudici d’appello l’hanno ritenuta del tutto adeguata in considerazione della personalità dell’imputato, come emerge dall’intensità del dolo dimostrata nel mantenere consapevolmente una condotta omissiva dannosa per i figli minori, ispirata al solo risentimento nei confronti del coniuge separato.

5. – In conclusione, la sentenza impugnata deve essere annullata limitatamente alla condanna relativa ai periodi diversi da quelli che vanno dal marzo 2002 al maggio 2004, con rinvio degli atti al altra sezione della Corte d’appello di Torino per la sola rideterminazione della pena relativa alla condanna residua.

Per il resto il ricorso va rigettato.

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata limitatamente alla condanna per periodi diversi da quelli dal marzo 2002 al maggio 2004 e rinvia per la determinazione della pena relativa alla condanna residua ad altra sezione della Corte d’appello di Torino.

Rigetta nel resto il ricorso.