FUSIONE SOCIETARIA: natura dell’art. 2504-bis c.c.

Cassazione, Sezioni unite civili, 17 settembre 2010, n. 19698

(Pres. Carbone – Rel. Salmè)

Svolgimento del processo

Con atto di citazione del 16 marzo 1986 A. P. e M. G. R. hanno convenuto in giudizio davanti al tribunale di S. Maria Capua Vetere A. B. e la società Omissis chiedendone la condanna in solido al risarcimento dei danni derivanti dallo scoppio di una bombola di gas fornita dalla società e distribuita dal B.. Nella contumacia dei convenuti il tribunale, con sentenza del 6 maggio 1999, ha rigettato la domanda, ma la corte d’appello di Napoli, con sentenza del 21 marzo 2003, nella contumacia degli appellati e accogliendo l’appello proposto dal P. e dalla R., ha accolto la domanda liquidando a titolo di risarcimento dei danni la somma di lire 31.835.637 oltre agli accessori. La corte territoriale, premesso che la produzione e la distribuzione di bombole di gas costituisce attività pericolosa, ai sensi dell’art. 2050 c.c., ha affermato che, non essendo emerso dalla c.t.u. espletata nel corso del giudizio di primo grado che la causa dei danni era identificabile in un fatto proprio del danneggiato, in un fatto di terzi, in un caso fortuito o di forza maggiore, rimaneva confermato il nesso di causalità tra l’evento di danno e l’esercizio dell’attività pericolosa. Inoltre, in ordine alla quantificazione dei danni, pur dovendosi condividere le valutazioni del c.t.u., doveva diminuirsi di un quarto la liquidazione a causa dello stato d’uso delle cose danneggiate.

M. B. e A. B., quali eredi di A. B., hanno proposto ricorso per cassazione, affidato a sei motivi.

Ha proposto altresì ricorso per cassazione la E. s.p.a. (già F. l. s.p.a.) quale incorporante della L. s.p.a. in virtù di atto di fusione per notaio G.P. di Frosinone del 10 dicembre 2002, società che aveva a sua volta incorporato la Omissis con atto pubblico per atti notaio E. M. di Napoli del 29 gennaio 1986, deducendo tre motivi, illustrati con memoria. Il P. e la R. resistono con controricorso.

La terza sezione, con ordinanza del 15 luglio 2008, ha rimesso gli atti al primo presidente per l’eventuale assegnazione alle sezioni unite avendo rilevato che, mentre l’ordinanza n. 2637/2006 sembra ritenere che l’art. 2504 bis c.c., nel testo modificato con d.lgs. n. 6 del 2003 abbia natura interpretativa e quindi efficacia retroattiva rispetto alle fusioni perfezionatesi prima del 1° gennaio 2004, data di entrata in vigore della nuova norma, Cass. n. 17855 del 2007 ha affermato che le fusioni per incorporazione avvenute prima di tale data comportano l’estinzione della società incorporata e quindi l’interruzione del processo.

Motivi della decisione

Il ricorso principale e il ricorso incidentale, proposti nei confronti della stessa sentenza, debbono essere riuniti.

1. Con il ricorso principale (iscritto al n. 21597/2003 r.g.) M. e A. B. deducono:

a) la violazione degli articoli 138-140 c.p.c. e del principio del contraddittorio, sostenendo che la notificazione dell’atto d’appello sarebbe inesistente perché effettuata a mani di persona addetta ad un ufficio del de cuius A. B. in Sant’Angelo in Cupolo invece che, rispettando la successione dei luoghi ove deve eseguirsi la notificazione, a mani proprie, presso l’abitazione del destinatario (primo motivo);

b) la violazione degli articoli 101, 194 c.p.c. e 90 disp. att. c.p.c., per non avere il c.t.u. dato avviso dell’inizio delle operazioni peritali (secondo motivo);

c) la violazione dell’art. 113 c.p.c. e 2050 c.c. e vizio di motivazione, per avere la sentenza impugnata affermata la responsabilità del B. pur non essendo stata identificata la causa dei danni (terzo motivo);

d) la violazione dell’art. 113 c.p.c. e 194 c.p.c. e vizio di motivazione, per avere la sentenza immotivatamente fondato l’affermazione della responsabilità e la liquidazione dei danni su una c.t.u. espletata a circa dieci anni dall’evento dannoso (quarto motivo) e la violazione e falsa applicazione degli articoli 2050 e 2051 c.c. e vizio di motivazione, per essere stata valorizzata esclusivamente la presunzione di cui all’art. 2050 c.c., omettendo di considerare che analoga presunzione di responsabilità doveva essere valutata a carico dei danneggiati in quanto custodi della cosa pericolosa (quinto motivo);

e) la violazione dell’art. 1224 c.c. e vizio di motivazione per avere fatto decorrere la rivalutazione dalla data del 19 ottobre 1984, senza indicare la ragione del rilievo di tale data, e cumulando gli interessi con la rivalutazione.

2. Con il ricorso incidentale, articolato in tre motivi, che per essere strettamente connessi possono essere congiuntamente esaminati, la E., premesso che gli atti introduttivi del giudizio di primo grado e di quello d’appello erano stati indirizzati e notificati alla Omissis in data successiva a quella in cui si era verificata l’estinzione della società per essere stata incorporata dalla L. con atto pubblico del 29 gennaio 1986, iscritto nel registro della cancelleria commerciale il 12 febbraio 1986, deduce la nullità delle notifiche e degli atti introduttivi del giudizio di primo e di secondo grado e, conseguenzialmente, l’inesistenza sia della sentenza di primo grado che di quella impugnata.

3. In ordine logico deve essere preliminarmente esaminato il ricorso incidentale che è fondato e, pertanto, deve essere accolto.

Nella vigenza della disciplina dettata dall’art. 2504 bis c.c., nel quale l’art. 13 del d.lgs. n. 22 del 1991 aveva sostanzialmente trasfuso il quarto comma dell’art. 2504 dell’originario testo codicistico, non ostante il dissenso di parte della dottrina, era orientamento costante e pacifico che la fusione di società mediante incorporazione realizzasse un’ipotesi di successione a titolo universale corrispondente alla successione mortis causa delle persone fisiche, dalla quale deriva l’estinzione della società incorporata ed il contestuale subingresso di quella incorporante nella titolarità dei rapporti giuridici attivi e passivi facenti capo alla prima (ex multis: Cass. n. 12350 e 5716 del 2003; 17974, 9504 e 4679 del 2002; 14238, 10595, 9595, 6949, 4180 e 2655 del 2001; 9796/2000; in senso contrario non può invocarsi, la sentenza, che peraltro sarebbe isolata, n. 15599/2000, la quale, dopo avere affermato obiter che la fusione è inquadrabile tra le vicende modificative dell’atto costitutivo delle società partecipanti, ha espressamente rilevato, richiamando l’art. 2504 bis, 1° comma, c.c., che tra gli effetti della fusione è compreso anche quello dell’estinzione delle società partecipanti).

Con riferimento al nuovo art. 2504 bis c.c., conseguente alla riforma del diritto societario (art. 6 del d.leg. 17 gennaio 2003 n. 6), la sentenza n. 2637/2006 (seguita da Cass. n. 14526/2006), valorizzando la lettera della disposizione, che non contiene più il riferimento all’effetto estintivo e che, inoltre, sottolinea che la società che risulta dalla fusione o quella incorporante prosegue in tutti i rapporti, anche processuali, anteriori alla fusione, ha affermato che la fusione tra società non determina, nelle ipotesi di fusione per incorporazione, l’estinzione della società incorporata, né crea un nuovo soggetto di diritto nell’ipotesi di fusione paritaria, ma attua l’unificazione mediante l’integrazione reciproca delle società partecipanti alla fusione, risolvendosi in una vicenda meramente evolutivo – modificativa dello stesso soggetto giuridico, che conserva la propria identità, pur in un nuovo assetto organizzativo.

Tale interpretazione è stata seguita, peraltro senza esplicita motivazione in ordine alla soluzione implicitamente data al problema di diritto intertemporale, anche con riferimento alle fusioni realizzate prima dell’entrata in vigore del nuovo art. 2504 bis c.c., che costituiscono oggetto del contrasto rimesso a queste sezioni unite, da una parte della giurisprudenza della Corte (Cass. 15133/2006, 1476/2007, 4661/2007, 22330/2007), mentre altra parte, certamente maggioritaria (Cass. nn. 6686, 13001, 21016, 22489, 23168 del 2006; 2210, 3695, 9900, 12316, 15669, 17681, 17855, 22330, 22658, 27183 del 2007; 7611, 9040, 21161, 21780, 24410, 25618 del 2008) ha mantenuto fermo l’orientamento precedente, al quale la corte ritiene debba essere data continuità.

4. A parte la già rilevata mancata indicazione esplicita di argomenti che inducano a rivedere la giurisprudenza precedente, la tesi della natura interpretativa, e quindi dell’efficacia retroattiva, del nuovo art. 2504 bis c.c. non è convincente. Vero è che queste sezioni unite con l’ordinanza n. 2637 del 2006 hanno testualmente affermato che “Il legislatore ha cosi (definitivamente) chiarito che la fusione tra società… non determina, nell’ipotesi di fusione per incorporazione, l’estinzione della società incorporata…”, ma l’argomento testuale è troppo labile per giustificare un così netto revirement rispetto all’ultratrentennale orientamento precedente, mentre possono essere invocate ragioni decisive per ritenere che la nuova disciplina abbia natura innovativa e quindi non retroattiva.

Deve premettersi che, secondo la giurisprudenza costituzionale (tra le più recenti v. corte cost. n. 170/2008, 400/2007, 409/2005, 168/2004, 291/2003, 29 e 374 del 2002, 525 e 292/2000), seguita anche da questa Corte (sent. n. 677/2008, 4070/2004, 12605/2002, 8539/2000, 12386/2000), pur non essendo richiesto che sia effettivamente insorto un contrasto giurisprudenziale, per poter ritenere la natura interpretativa di una norma di legge, è pur sempre necessario che esista un’obbiettiva incertezza nell’applicazione del dato normativo e un obbiettivo dubbio ermeneutico e che la nuova norma sia diretta a chiarire il contenuto di norme preesistenti ovvero ad escludere o ad enucleare uno dei significati tra quello plausibilmente ascrivibili alle norme stesse, purché la scelta imposta rientri tra le possibili varianti di senso del testo interpretato e sia compatibile con la sua formulazione. La discrezionalità del legislatore, peraltro, oltre a richiedere la sussistenza dei presupposti indicati, incontra, comunque, dei limiti, anche al di fuori della materia penale, identificati: a) nella salvaguardia dei principi generali di ragionevolezza e di eguaglianza; b) nella tutela dell’affidamento legittimamente posto sulla sicurezza giuridica e cioè sulla certezza dell’ordinamento giuridico, specialmente in materia processuale; c) nel rispetto della funzione giudiziaria (con il conseguente divieto di intervenire sugli effetti del giudicato e sulle fattispecie sub judice) (corte cost. n. 170/2008, cit., 416/1999, 111/1998, 211/1997, 311/1995, 397/1994).

Ora, come si è rilevato, sull’affermazione che dalla fusione per incorporazione derivi l’estinzione automatica della società incorporata si è formato un orientamento pacificamente e costantemente seguito dalla giurisprudenza di questa Corte e che, ben a ragione, deve essere considerato diritto vivente, a fronte del quale sono stati sollevati dubbi soltanto da una parte della dottrina, senza però che tali dubbi potessero assumere carattere oggettivo e fossero idonei a creare un’oggettiva situazione di incertezza applicativa. Tale pacifico orientamento, peraltro, è basato sulla lettera dell’art. 2504, 4° comma e dell’art. 2504 bis (introdotto con il d. lgs. 22/1991) che faceva espresso riferimento alle “società estinte” per effetto della fusione. La negazione dell’effetto estintivo, quindi, anche se compatibile con l’esigenza teorica di conciliare tale effetto con la permanenza dei rapporti sociali preesistenti alla fusione, non rientra certamente tra le possibili varianti di senso del testo delle disposizioni precedenti e, comunque, finirebbe per apportare un vulnus rilevante all’affidamento legittimo sulla certezza dei rapporti giuridici derivante dalla costante e pacifica giurisprudenza precedente.

D’altra parte, sia nella legge delega n. 366 del 2001 che nella relazione al d.lgs. n. 6 del 2003, non è stata manifestata alcuna volontà del legislatore delegato diretta a superare un’obbiettiva incertezza o un dubbio interpretativo circa la portata della disciplina preesistente, essendosi invece ribadito che, in materia di fusioni, veniva rispettata la disciplina comunitaria, nella quale, fin dalle direttive n. 78/855/CEE (terza direttiva in materia di fusioni) e 82/981/CEE (sesta direttiva sulle scissioni societarie), trasfuse nel d. lgs. n. 22/1991, è stato sempre previsto che dalle modificazioni societarie prese in considerazione deriva l’estinzione delle società scisse o fuse. Tale impostazione, inoltre, è rimasta costante anche successivamente, come dimostrano, l’art. 33 del regolamento CE n. 1453/2003, relativo alla statuto della società cooperativa Europea, e l’art. 1 della direttiva del parlamento Europeo n. 2005/56, sulle fusioni transfrontaliere.

Né, fermo comunque il limite costituzionale derivante dall’esigenza di salvaguardare l’affidamento nella sicurezza giuridica derivante dal costante e pacifico orientamento favorevole alla tesi dell’estinzione delle società fuse (o di quella incorporata), che imporrebbe, nel dubbio, di preferire l’interpretazione conforme a costituzione, a favore della esistenza di un’oggettiva incertezza interpretativa e quindi della natura interpretativa del nuovo art. 2504 bis possono invocarsi quelle disposizioni che sembrano seguire la tesi dell’effetto meramente modificativo e non estintivo derivante dalle fusioni, come gli artt. 29 e 32 del d. lgs n. 231 del 2001 (in tema di responsabilità degli enti per i reati commessi dai dirigenti), l’art. 15 del d.p.r. n. 34 del 2000 (recante il regolamento di attuazione della legge n. 109 del 1994, legge quadro sui lavori pubblici) e l’art. 4 del d. lgs. n. 385 del 1993 (t.u. bancario). Si tratta infatti di norme dettate dalle peculiari esigenze proprie di ognuno dei sistemi normativi all’interno dei quali sono inserite, che hanno privilegiato, agli specifici fini presi in considerazione, le esigenze di continuità dei rapporti giuridici facenti capo alle società partecipanti alla fusione, esigenze peraltro non incompatibili con la configurazione del fenomeno in termini di successione tra soggetti giuridici, come è dimostrato dall’art. art. 172 del d.p.r. n. 917/1986, t.u. sulle imposte dirette, come modificato dal d. lgs. n. 344 del 2003, che, pur essendo diretto a garantire l’adempimento degli obblighi e l’esercizio dei diritti tributari delle società fuse o incorporate, continua a riferirsi all’effetto estintivo che deriva dal compimento delle operazioni di fusione.

5. Anche se esula dall’ambito del contrasto segnalato con l’ordinanza di rimessione la Corte ritiene opportuno affermare che, pur assicurando continuità al precedente orientamento, secondo cui la fusione di società perfezionatasi in epoca anteriore all’entrata in vigore del nuovo art. 2504 bis c.c. (introdotto dal d. lgs. n. 6 del 2003), da luogo a un fenomeno successorio e non modificativo dell’organizzazione sociale, con i conseguenti effetti sulla legittimazione attiva e passiva, non merita conferma l’orientamento che, ritenendo che tale fenomeno corrisponde a quello della successione universale mortis causa, ha affermato che ne consegue l’applicazione della disciplina dell’interruzione del processo di cui agli articoli 299 e seguenti c.p.c. (ex multis v. Cass. n. 18615/2008; 22568, 17855, 15669 e 9900 del 2007, 6686/2006).

Tale orientamento, infatti, non resiste alle puntuali osservazioni della più recente dottrina che ha segnalato, innanzi tutto, la diversa formulazione letterale dell’art. 110 c.p.c., che accomuna la morte della persona fisica al venir meno per altra causa della parte “per altra causa” ai fini della prosecuzione del processo (che non è necessariamente legata al fenomeno dell’interruzione), rispetto a quella degli articoli 299 e seguenti, che disciplina esplicitamente solo gli effetti della morte (o della perdita della capacità di stare in giudizio). Inoltre, a parte l’inaccettabilità di una concezione antropomorfica della soggettività giuridica, e delle società in particolare, poiché la disciplina dell’interruzione del processo è diretta a ripristinare l’effettività del contraddittorio, tale esigenza sussiste solo quando si verificano eventi estranei alla volontà dei soggetti che ne sono colpiti, sui quali, per tale ragione, non possono ricadere gli eventuali effetti negativi derivanti da un processo al quale non abbiano avuto la possibilità di prendere parte. Nella modificazione dell’organizzazione societaria, invece, il fenomeno è riconducibile alla volontà del soggetto e pertanto non sussiste l’esigenza garantistica che giustifica il verificarsi dell’effetto interruttivo e del conseguente onere di riassunzione dell’altra parte. La società che “viene meno” a seguito della volontaria fusione non è pregiudicata dalla continuazione di un processo di cui era perfettamente a conoscenza, così come nessun pregiudizio subisce la società incorporante o risultante dalla fusione, la quale può intervenire nel processo e, comunque, ha il potere di impugnare la decisione sfavorevole.

Ad analoghe conclusioni questa Corte, peraltro, è già pervenuta allorché di recente (Cass., n. 28989/2008) ha affermato che se è vero che dalla fusione di una società per incorporazione, ai sensi dell’art. 2504 bis c.c. (nel testo vigente prima del 1° gennaio 2003), deriva l’estinzione della società incorporata, da ciò non consegue necessariamente l’applicazione di tutte le norme dettate per l’interruzione del processo e in particolare dell’art. 303, 2° comma, c.p.c., secondo cui il ricorso in riassunzione deve contenere gli estremi della domanda. In tale occasione si è avuto modo di precisare che le vicende della “morte della persona fisica” e del “venir meno della personalità giuridica” di una società per fusione, equiparate ai fini della successione nel processo di cui all’art. 110 c.p.c., restano oggettivamente distinte, perché mentre nel caso di persona fisica vi è una successione di soggetti diversi e pienamente distinti rispetto alla parte originaria deceduta, nell’incorporazione per fusione, la società incorporata, già prima della citata novella del 2003, in qualità di partecipe alla fusione con la società in cui si fonde non è totalmente distinto dalla parte già costituita.

6. Nella specie, la società Omissis è stata incorporata dalla L. in data anteriore alla notifica dell’atto introduttivo del presente giudizio e, pertanto, ne deriva che sia la vocatio in jus che la notifica dell’atto di citazione, dirette nei confronti di un soggetto non più esistente, sono radicalmente nulle, non essendo stata tale nullità, rilevabile d’ufficio, neppure sanata dalla costituzione di in giudizio del soggetto incorporante.

Ne consegue l’inesistenza delle sentenze di primo e di secondo grado.

Resta assorbito il ricorso principale diretto soltanto nei confronti della sentenza d’appello.

In considerazione del contrasto rilevato dalla sezione semplice, sussistono giusti motivi per compensare interamente le spese dell’intero giudizio.

P.Q.M.

La corte, riuniti i ricorsi, accoglie il ricorso incidentale, dichiara assorbito il ricorso principale, cassa la sentenza impugnata e compensa tra le parti le spese dell’intero giudizio.

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