Cassazione, Sez. III, 16 novembre 2010, n. 23088

(Pres. Di Nanni – Rel. Petti)

Svolgimento del processo

1. Premessa in fatto.

Il 18 aprile 1995 la soc. M. s.r.l. che nel marzo 1995 aveva assunto l’obbligo di trasportare via terra e via aerea colli contenenti materiali informatici, in prevalenza della O. spa e della CTS Elettronic, denunciava la perdita della merce per furto, nella tratta terrestre da Milano a Lussemburgo.

La assicuratrice Reunion Europeenne, avendo pagato una società cui la O. Argentina aveva ceduto i diritti relativi alla perdita delle merci (la Risk management di Lugano), agiva in surroga nei confronti della società M. e delle società trasportatrici Aeorolineas argentinas e A. Air Cargo Handling Service srl – da ora breviter Air Cargo – con distinti atti di citazione del marzo luglio 1997. Le cause erano proposte dinanzi al Tribunale di Milano che le riuniva. In pendenza del giudizio di primo grado si registrava un accordo transattivo tra la Reunion Europeenne, la società M. e le Aerolineas Argentinas, cui non aderiva la Air Cargo.

Le Aerolineas Argentinas avevano chiamato la Air Cargo in garanzia e questa ultima aveva agito in manleva verso le società coassicuratrici Le Assicurazioni di Italia, Siat spa e Commercial Union che si erano costituite opponendosi alla domanda di manleva.

2. Il Tribunale di Milano, con sentenza del 26 settembre 2002, dava atto della cessata materia del contendere tra le parti che avevano sottoscritto la transazione, ma condannava la Air Cargo a rimborsare alle Aerolineas Argentinas la somma di dollari Usa 280.000 al cambio dal giorno del pagamento oltre interessi ed alla rifusione delle spese dei due gradi del giudizio; rigettava le domande di manleva della Air Cargo verso le coassicuratrici e la condannava alla rifusione delle spese di lite.

3. La decisione era appellata dalla Air Cargo che ne chiedeva la riforma, sia con riferimento alla statuizione di condanna verso le Aerolineas Argentinas, sia con riferimento alle statuizioni di rigetto verso le coassicuratrici. Le controparti si costituivano e chiedevano il rigetto dell’appello.

4. La Corte di appello di Milano con sentenza del 27 febbraio 2006, in parziale riforma ha rigettato,in quanto inammissibili le domande di manleva della Aerolineas Argentinas verso la Air Cargo; con condanna della Aerolineas alla rifusione delle spese dei due gradi del giudizio; ha confermato nel resto la sentenza impugnata; ha condannato la Air Cargo a rifondere le spese di lite verso le tre coassicuratrici appellate.

5. Contro la decisione ricorrono le Aerolineas Argentinas con due motivi di censura illustrati da memoria; resiste con controricorso la Air Cargo; non resistono le altre parti.

Motivi della decisione

6. Il ricorso merita accoglimento in ordine al primo motivo, assorbito il secondo per le seguenti considerazioni. Per chiarezza espositiva precede la sintesi descrittiva dei motivi, ed a seguire vengono esposte le ragioni dello accoglimento.

6.a. Sintesi descrittiva dei motivi di ricorso.

Nel primo motivo si deduce error in procedendo per avere il giudice di appello negato che tra più parti convenute dallo stesso attore per lo stesso titolo possano porsi domande anche con la comparsa di risposta, e cita il precedente di Cass. 12 novembre 1999 n.12558, che costituisce un incipit innovativo rispetto a precedente giurisprudenza. Viene specificamente censurato il principio riduttivo indicato a ff. 16 della motivazione della Corte di appello.

Nel secondo motivo si deduce ancora error in procedendo per violazione degli artt. 183 e 345 c.p.c. per errata individuazione degli elementi distintivi delle domande, ai fini dello accertamento di una eventuale mutatio libelli. La tesi, illustrata nel quesito – non dovuto – a ff. 16 del ricorso, è che il tema del decidere non risulta modificato quando la modifica avvenga solo nel petitum.

La conclusione è che deve essere annullata la sentenza di appello per essere errata la statuizione di inammissibilità della domanda formulata da Aerolineas Argentinas nei confronti della Air Cargo, con ulteriore annullamento del capo della sentenza in tema di spese.

6.b. Ragioni dell’accoglimento del primo motivo, con assorbimento del secondo.

Preliminarmente deve rilevarsi che, essendo il giudizio di cassazione un giudizio a critica vincolata, perché delimitato e vincolato dai motivi del ricorso, la materia del contendere resta qui circoscritta ai rapporti tra la ricorrente Aerolineas Argentinas e la resistente A. Air Cargo Handling Service srl.

In relazione a tale rapporto devesi rilevare che il denunciato error in procedendo consente alla Corte di rilevare che la società A-Argentinas, con comparsa di risposta del 18 aprile 1997 ebbe a chiedere la chiamata in causa della Air Cargo etc., oltre che della ditta P. L., per la udienza già fissata del 26 giugno 1997. Il giudice istruttore si riservava e quindi autorizzava tale chiamata che proponeva una domanda di accertamento della responsabilità esclusiva della A. e di garanzia e manleva delle A-Argentinas. Peraltro risulta che la A. ha negato la regolare costituzione del contraddittorio solo e per la prima volta nella conclusionale di primo grado, mentre nella fase del merito il contraddittorio risulta implicitamente verificato tra le parti.

Deve dunque ritenersi, con la migliore dottrina e giurisprudenza – vedi Cass. 1990 n. 2238, 16 giugno 1990 n. 6053 e la recenti Cass. 1999 n. 12558 e 2007 n. 12490 -, che la chiamata del terzo in garanzia possa avvenire anche per il tramite la comunicazione di una comparsa di costituzione, ad opera della parte costituita in giudizio, nelle forme dell’art. 170 c.p.c., vigente al tempo dell’atto, atteso che tale atto è idoneo a consentire al destinatario della domanda di apprestare le idonee difese. Si aggiunge che nella specie il processo si è svolto tra una pluralità di parti a contraddittorio integro e che la transazione poi e la acquiescenza del decisum dopo, ha in certo senso delimitato il contenzioso tra le parti ancora in lite.

Resta assorbito il secondo motivo, posto che la pronuncia importa la cassazione del capo della sentenza di appello che ha dichiarato inammissibile la domanda di manleva con condanna alle spese.

Il giudice del rinvio dovrà invece, in relazione al principio di diritto processuale sopraindicato, procedere alla valutazione della fondatezza o meno di tale domanda, iuxta provata et alligata.

L’accoglimento del ricorso è dunque con rinvio alla Corte di Appello di Milano in diversa composizione, che provvederà anche in ordine alle spese di questo giudizio di cassazione.

P.Q.M.

Accoglie il primo motivo, assorbito il secondo del ricorso Aerolineas Argentinas s.a., cassa in relazione e rinvia anche per le spese del giudizio di cassazione, alla Corte di appello di Milano in diversa composizione.