Cass. civ. Sez. III, Sent., 30-03-2011, n. 7231

Svolgimento del processo

Avverso l’ordinanza del 5.12.2007, con la quale il giudice dell’esecuzione fissava le modalità dell’esecuzione dell’obbligo di fare (arretramento di fabbricati), I.A. proponeva opposizione.

L’opposizione era accolta, con sentenza del 23.12.2009, emessa ai sensi dell’art. 281 sexies c.p.c., con la quale il tribunale dichiarava che la sentenza n. 10245/87 del tribunale di Napoli non era titolo esecutivo con riferimento agli obblighi di fare nel suo dispositivo indicati, per essere stata modificata dalla sentenza di appello n. 2709/1994.

Ha proposto ricorso per cassazione affidato a quattro motivi I. I..

Resiste con controricorso illustrato da memoria I.A..

Motivi della decisione

Al ricorso proposto è applicabile la normativa prevista dalla L. 18 giugno 2009, n. 69, trattandosi di sentenza pubblicata successivamente al 4.7.2009, data di entrata in vigore della legge citata.

Il ricorso per cassazione proposto è inammissibile.

E’ principio pacifico nella giurisprudenza della Corte di legittimità quello per cui l’identificazione del mezzo di impugnazione esperibile contro un provvedimento giurisdizionale debba essere fatta in base al principio dell’apparenza, e cioè con riferimento esclusivo alla qualificazione dell’azione proposta effettuata dal giudice a quo, sia essa corretta o meno, ed a prescindere dalla qualificazione che ne abbiano dato le parti.

Occorre altresì verificare se il giudice a quo abbia inteso effettivamente qualificare l’azione proposta, o se abbia compiuto, con riferimento ad essa, un’ affermazione meramente generica.

In tal caso, ove si ritenga che il potere di qualificazione non sia stato esercitato dal giudice a quo, esso può essere legittimamente esercitato dal giudice ad quem; e ciò non solo ai fini del merito, ma anche dell’ ammissibilità stessa dell’ impugnazione (Cass. 21.12.2009 n. 26919).

Nella specie, il giudice di merito ha espressamente definito l’opposizione proposta quale opposizione all’esecuzione e ne ha ritenuto la fondatezza,, dichiarando che la sentenza sulla cui base era stata promossa l’esecuzione degli obblighi di fare ex art. 612 c.p.c., non costituiva titolo esecutivo, per essere stata riformata dalla Corte di Appello.

Il giudice, quindi, ha qualificato l’azione promossa; e tale qualificazione è anche corretta.

Infatti, in tema di esecuzione forzata degli obblighi di fare e di non fare, il provvedimento che il giudice pronuncia ai sensi dell’art. 612 c.p.c., per determinare le modalità dell’esecuzione, stabilendo il modo in cui, in concreto, deve essere eseguito ciò che illegittimamente non è stato fatto o deve essere distrutto ciò che illegittimamente è stato fatto e designando l’ufficiale giudiziario e le persone che devono provvedere all’attuazione pratica della volontà della legge accertata nel titolo, ha natura ordinatoria e configura un atto esecutivo, come tale impugnabile, da parte dei soggetti interessati, soltanto con l’opposizione agli atti esecutivi a norma dell’art. 617 c.p.c..

Viceversa, tale provvedimento, qualora risolva una controversia insorta fra le parti in ordine alla portata sostanziale del titolo esecutivo ed all’ammissibilità dell’azione esecutiva intrapresa, ha natura sostanziale di sentenza in forza del suo contenuto decisorio sul diritto della parte istante a procedere ad esecuzione forzata, cioè su di un’ opposizione all’esecuzione ex art. 615 c.p.c, proposta dall’esecutato o rilevata d’ufficio dal giudice; ed è, pertanto, impugnabile con l’appello (Cass. 15.7.2009 n. 16471; e Cass. 8.10.2008 n. 24808; Cass. 17.5.2007 n. 11458).

Nella specie, il giudice dell’opposizione ha espressamente risolto la controversia sulla portata del titolo esecutivo; vale a dire se questo era rappresentato dalla sentenza di primo grado o, diversamente, da quella di appello di riforma della prima, concludendo per questa seconda soluzione; e, conseguentemente, ha accolto l’opposizione proposta, per essere l’esecuzione stata promossa sulla base di un titolo esecutivo (sentenza di primo grado), non più esistente per la riforma, in appello, di tale sentenza.

Fatta questa precisazione sul tipo di opposizione proposta, deve, ai fini della individuazione del corretto mezzo di impugnazione, rilevarsi che le sentenze che hanno deciso, ai sensi dell’art. 615 c.p.c., opposizioni alle esecuzioni, pubblicate tra la data del 1 marzo 2006 e la data del 4 luglio 2009 sono soggette a ricorso straordinario per cassazione ai sensi dell’art. 111 Cost., comma 7.

Diversamente, avverso le sentenze che hanno deciso opposizioni alle esecuzioni, pubblicate successivamente alla data del 4 luglio 2009 – come nella specie – è esperibile l’appello, in virtù del nuovo regime impugnatorio dettato dall’art. 616 c.p.c., come novellato dalla L. n. 69 del 2009 (Cass. ord. 27.9.2010 n. 20324).

Infatti ai sensi della L. n. 69 del 2009, art. 58, comma 2, applicabile nella specie “Ai giudizi – come quello in esame – pendenti in primo grado alla data di entrata in vigore della presente legge si applicano gli artt. 132, 345 e 616 cod. proc. civ., e ……., come modificati dalla presente legge”.

Il mezzo di impugnazione esperibile, quindi, era l’appello e non il proposto ricorso per cassazione.

Le spese seguono la soccombenza e, liquidate come in dispositivo, vanno poste a carico della ricorrente.

P.Q.M.

La Corte dichiara inammissibile il ricorso. Condanna la ricorrente al pagamento delle spese che liquida in complessivi Euro 1.600,00, di cui Euro 1.400,00 per onorari, oltre spese generali ed accessori di legge.