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Cass. civ. Sez. II, Sent., 19-10-2012, n. 18073

Svolgimento del processo

La Corte d’appello di Trento, Sezione distaccata di Bolzano, con sentenza depositata il 5 novembre 2005, ha dichiarato improcedibile l’appello proposto da INC s.r.l. avverso la sentenza del Tribunale di Bolzano depositata il 27 maggio 2004, con la quale erano state respinte sia la domanda dell’appellante volta a sentir dichiarare prescritta la servitù di passaggio intavolata a carico di una particella di proprietà di essa appellante a favore di altra particella di proprietà dei controricorrenti e intimati indicati in epigrafe, sia la domanda riconvenzionale proposta da alcuni dei convenuti volta ad accertare l’intervenuto acquisto per usucapione di altra servitù di passaggio su un diverso tracciato a carico sempre del fondo di proprietà dell’appellante.

La Corte territoriale ha rilevato che l’appellante si era costituta oltre il termine di dieci giorni dalla prima notificazione dell’atto di appello, con conseguente applicazione del disposto di cui all’art. c.p.c., 348 comma 1; la medesima Corte ha altresì dichiarato manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale della disciplina della costituzione in giudizio dell’appellante e segnatamente dell’art. 165 c.p.c., comma 2, richiamato dall’art. 347 c.p.c., comma 1, nella parte in cui non prevede che, in caso di notifica dell’atto di citazione ad una pluralità di convenuti, il termine per la costituzione dell’attore decorra dall’ultima delle notifiche eseguite.

Per la cassazione di questa sentenza ha proposto ricorso la I.N.C. s.r.l. in liquidazione, sulla base di due motivi; hanno resistito F.A., M.W., MO.Ro., B.L., R.V., D.C., G.F., mentre gli altri intimati non hanno svolto attività difensiva.

La ricorrente ha depositato memoria ai sensi dell’art. 378 cod. proc. civ..

Motivi della decisione

Con il primo motivo di ricorso, la I.N.C. s.r.l. in liquidazione denuncia violazione e falsa applicazione degli artt. 347 e 165 cod. proc. civ., nonchè vizio di motivazione. La ricorrente sostiene che, contrariamente a quanto affermato dalla Corte d’appello, l’art. 165 c.p.c., comma 2, il quale, per il caso di pluralità di convenuti, si limita a disporre che l’originale dell’atto di citazione va inserito nel fascicolo entro dieci giorni dell’ultima notificazione, non specificherebbe affatto se il differimento di tale adempimento comporti anche quello del termine di costituzione. Rileva quindi che la questione non sarebbe stata univocamente affrontata dalla giurisprudenza di legittimità e illustra le ragioni che, a suo avviso, dovrebbero indurre a ritenere che il termine di costituzione decorra dall’ultima notificazione.

Con il secondo motivo, la ricorrente deduce ulteriore violazione delle indicate disposizioni sotto il profilo della ritenuta, da parte della Corte d’appello, manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale dell’art. 165 c.p.c., comma 2, in relazione agli artt. 3 e 24 Cost..

Il ricorso, i cui due motivi possono essere esaminati congiuntamente, è infondato e va quindi rigettato.

La questione concernente la individuazione del momento dal quale decorre il termine per la costituzione dell’appellante nel caso in cui l’atto di appello sia notificato a più persone – e segnatamente se il termine di dieci giorni decorra dalla prima notificazione ovvero dall’ultima – è stata recentemente esaminata e decisa dalle Sezioni Unite di questa Corte, nel senso affermato dalla sentenza impugnata.

Le Sezioni Unite hanno infatti affermato il seguente principio di diritto: “Il termine per la costituzione dell’attore, nel caso in cui l’atto introduttivo del giudizio venga notificato a più persone, è di dieci giorni decorrenti dalla prima notificazione sia nel giudizio di primo grado che in quello d’appello; tale adempimento, ove entro tale termine l’attore non sia ancora rientrato in possesso dell’originale dell’atto notificato, può avvenire depositandone in cancelleria una semplice copia (cd. “velina”). L’art. 347 c.p.c., comma 1, nello stabilire che la costituzione in appello avviene secondo le forme ed i termini per i procedimenti davanti al tribunale, rende applicabili al giudizio d’appello le previsioni di cui agli artt. 165 e 166 cod. proc. civ., ma non quella di cui all’art. 171 cod. proc. civ. (concernente la ritardata costituzione delle parti), la quale è incompatibile con la previsione di improcedibilità dell’appello, se l’appellante non si costituisca nei termini, di cui all’art. 348 cod. proc. civ. Ne consegue che il giudizio di gravame sarà improcedibile in tutti i casi di ritardata o mancata costituzione dell’appellante, a nulla rilevando che l’appellato si sia costituito nel termine assegnatogli” (Cass., S.U., n. 10864 del 2011).

In motivazione, le Sezioni Unite hanno osservato che i punti salienti dell’interpretazione accolta, peraltro consolidatasi nel tempo, sono i seguenti.

L’art. 165 c.p.c., comma 2, stabilisce che, in caso di notificazione della citazione a più soggetti, l’originale deve essere inserito nel fascicolo entro dieci giorni dall’ultima notificazione.

Se fosse consentita la costituzione dell’attore o dell’appellante, entro dieci giorni dall’ultima notificazione, tale previsione sarebbe superflua, poichè l’inserimento della citazione in originale, previsto dal comma 2, presuppone necessariamente che il fascicolo di parte dell’attore, nel quale l’atto va inserito, sia già stato depositato e che, pertanto, la costituzione dell’attore debba essere già avvenuta.

Diversamente, l’art. 165 c.p.c., comma 2, acquista un senso, posto che – al fine di consentire all’attore il rispetto del termine di costituzione – lo esonera dal contestuale deposito della citazione in originale al momento dell’iscrizione della causa a ruolo. E, sotto questo profilo, è la disciplina della norma delle disposizioni di attuazione – art. 74 disp. att. c.p.p., comma 4, – a doversi adattare alla disciplina del codice.

Al che consegue che, se la causa è iscritta a ruolo “con velina”, le verifiche sulla regolarità degli atti saranno compiute dal cancelliere al momento dell’inserimento nel fascicolo dell’originale della citazione. Nè il deposito della copia della citazione impedisce al presidente di conoscere i termini della causa e designare il giudice istruttore.

Inoltre, nessuna illegittimità deriva dalla costituzione, previo deposito di copie non autentiche (cd. “veline”) della citazione;

prassi, in un certo senso, sorretta proprio dall’art. 165 cod. proc. civ..

Nè alcun rilievo può essere attribuito alla circostanza che l’attore non può mai sapere quando è avvenuta la prima notificazione, perchè l’ufficiale giudiziario gli restituisce l’originale soltanto quando la notificazione è stata eseguita nei confronti di tutti i convenuti. L’art. 165 cod. proc. civ. non impone affatto che la costituzione avvenga dopo che la prima notificazione si sia perfezionata. Nulla, pertanto, vieta all’attore, dopo aver consegnato l’originale della citazione all’ufficiale giudiziario, di procedere immediatamente all’iscrizione a ruolo depositando una copia. Il perfezionamento della notificazione non è, infatti, necessario ai fini della costituzione in giudizio (ciò si desume anche dalla L. n. 890 del 1982. art. 5, comma 3, il quale consente al notificante di ottenere la restituzione della copia dell’atto prima del ritorno dell’avviso di ricevimento per procedere all’iscrizione a ruolo). Anche l’interpretazione finalistica della norma depone nel senso di ancorare la costituzione dell’attore alla prima delle notificazioni. E ciò perchè il convenuto ha diritto di conoscere, quanto prima possibile, se l’attore si sia costituito o meno, al fine di stabilire le opportune strategie difensive, sul presupposto che, nella prassi, la mancata tempestiva costituzione dell’attore è sintomo della volontà di non dare più seguito all’esercizio dell’azione. In questa ottica – in un giudizio con pluralità di parti – per il convenuto, di norma, è irrilevante che un altro convenuto abbia deciso di iscrivere la causa a ruolo e coltivare il giudizio.

Sul piano sistematico, poi, la norma così interpretata è coerente con la riforma processuale introdotta dalla L. 26 novembre 1990, n. 353, che ridisegna un processo caratterizzato, non solo dall’esigenza che sia subito determinato il thema decidendum, ma anche dall’esigenza, strettamente funzionale alla prima, che l’attore ponga subito a disposizione dei convenuti la propria produzione documentale.

La disposizione, cosi ripercorsa, nei suoi aspetti essenziali, non è ambigua, se si tiene conto delle peculiarità della fattispecie che disciplina.

Non è neppure incompleta, non consentendo, quindi, il ricorso all’analogia. Il ricorso alla analogia, infatti, è ammesso dall’art. 12 preleggi soltanto quando manchi nell’ordinamento una specifica norma regolante la concreta fattispecie e si renda, quindi, necessario porre rimedio ad un vuoto normativo, altrimenti incolmabile in sede giudiziaria. In questa ottica, pertanto, il richiamo all’art. 369 c.p.c., comma 1, – che prevede il deposito del ricorso per cassazione nel termine di venti giorni dall’ultima notificazione – non è significativo. Non lo è sotto due profili. Il primo è che proprio il fatto che l’art. 369 cod. proc. civ. detti una regola dissonante rispetto alla previsione generale rende evidente che, quando il legislatore ha inteso assumere come punto di riferimento per la costituzione dell’attore l’ultima notificazione, lo ha previsto espressamente. Il secondo si sostanzia nella diversità del giudizio di cassazione, che non è un giudizio soggetto ad istruzione, rispetto ai giudizi di merito di primo grado e di appello, che, quindi, necessitano di una puntuale, specifica e diversa regolamentazione.

Nè è utile il richiamo al D.Lgs. n. 5 del 2003, art. 3, comma 2, in tema di processo societario. Da un lato, infatti, è difficilmente predicabile – in questo caso – richiamarsi all’analogia; e ciò per essere il modello processuale del rito societario un modello speciale rispetto a quello ordinario, la cui introduzione ha avuto l’effetto di sottrarre a quest’ultimo una certa tipologia di controversie. Non è, quindi, consentito ravvisare una eadem ratio fra una norma appartenente ad un sistema costituente lex specialis e quella generale. Dall’altro, sotto questo profilo, deve osservarsi che, dopo l’intervento del D.Lgs. n. 5 del 2003, si è verificato un complesso intervento normativo sul processo civile di cognizione ordinario (D.L. n. 35 del 2005, convertito con modificazioni nella L. n. 80 del 2005), in occasione del quale il legislatore non ha ritenuto di modificare la norma dell’art. 165 cod. proc. civ.; il che è sintomatico della conferma della diversità delle regole.

Da ultimo, va segnalato che il legislatore, con la recente L. 18 giugno 2009, n. 69, non solo ha abrogato (art. 54, comma 5) – sia pure non con riferimento ai procedimenti pendenti alla data di entrata in vigore della legge stessa – il D.Lgs. n. 5 del 2003, art. 3, comma 2, ma ha anche omesso di intervenire sull’art. 165 cod. proc. civ. Omissione di interventi che ha investito anche l’art. 347 cod. proc. civ..

L’art. 165 cod. proc. civ. ha quindi una valenza ed una rilevanza non eccezionale; non regola la fattispecie in modo incompleto e non compromette – secondo l’interpretazione consolidatasi nel tempo – nè il principio della durata ragionevole del processo, nè il diritto di difesa delle parti. Anzi, in chiave di un equo contemperamento degli interessi delle parti stesse (balancing test), da un lato, la costituzione nei dieci giorni dalla prima notificazione non è un onere particolarmente gravoso da rispettare per l’attore. Questi, infatti, può costituirsi -immediatamente dopo la consegna dell’originale dell’atto di citazione all’ufficiale giudiziario ed indipendentemente dal perfezionamento della sua notificazione – con l’immediata iscrizione a ruolo, mediante deposito di copia non formale della citazione.

Dall’altro, al convenuto, invece, giova in termini di tutela dell’affidamento e di conoscenza delle intenzioni che l’attore intende perseguire. La costituzione dell’attore entro i dieci giorni dall’ultima notificazione creerebbe, infatti, in ciascuno dei convenuti che riceve la notificazione della citazione, una situazione di incertezza. Questi, non sapendo se sia l’ultimo destinatario nei cui confronti la notifica si è perfezionata, non ha un dato certo per ricostruire quando l’attore si dovrà costituire.

La previsione della costituzione nei dieci giorni dalla prima notificazione – ignorando ognuno dei convenuti se egli sia il primo destinatario raggiunto dalla notificazione – comporta, viceversa, che lo stesso debba considerarsi, nell’incertezza, il primo fra i destinatari, per il quale si è perfezionata la notifica. Se lo è effettivamente, avrà un dato certo per accertare se vi sia stata tempestiva costituzione dell’attore in relazione alla notificazione eseguita nei suoi confronti. Altrimenti troverà che la costituzione è già avvenuta, in relazione ad una precedente notificazione nei confronti di altro convenuto.

La costituzione entro un termine dalla prima notificazione, quindi, appare anche più funzionale all’esercizio del diritto di difesa di ognuno dei convenuti, posto che pone ognuno di essi nella condizione di dover supporre che la notificazione eseguita nei suoi confronti sia la prima e che, quindi, l’attore debba costituirsi in relazione ad essa.

Nè va sottovalutato che il diverso decorso consentirebbe anche comportamenti non lineari dell’attore, che potrebbe artatamente posporre la propria costituzione, ritardando la notifica ai convenuti successivi al primo.

Il Collegio condivide le argomentazioni svolte nella richiamata sentenza delle Sezioni Unite, osservando che le osservazioni svolte dalla ricorrente nella memoria ex art. 378 cod. proc. civ. non appaiono in alcun modo idonee ad indurre a differenti soluzioni.

Si deve solo evidenziare la manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale dell’art. 165 c.p.c., comma 2, nella parte in cui non prevede che, nel caso di notifica a più convenuti, anche il termine per la costituzione dell’attore decorra dall’ultima delle notifiche eseguite, veicolata con il secondo mezzo. I dubbi prospettati dalla ricorrente trovano, infatti, adeguata risposta nelle richiamate ragioni poste a fondamento della diversa soluzione accolta dalle Sezioni Unite.

In conclusione, il ricorso deve essere rigettato.

Poichè sulla questione oggetto del presente giudizio esisteva contrasto nella giurisprudenza di legittimità e solo successivamente alla proposizione del ricorso il contrasto è stato composto dalle Sezioni Unite di questa Corte, sussistono giusti motivi per compensare interamente tra la ricorrente e i controricorrenti le spese del giudizio di legittimità.

Non vi è invece luogo a provvedere in ordine alle spese nei confronti degli altri intimati.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e compensa interamente tra le parti le spese del giudizio di legittimità.